違法解除能否100%恢復勞動(dòng)關(guān)系
（本文由勞動(dòng)法鐘永棣老師原創(chuàng )）

【基本案情】
2008年11月張某入職A公司，雙方勞動(dòng)合同約定“任何一方提前3個(gè)月通知對方即可無(wú)條件解除勞動(dòng)合同”。2009年10月14日，A公司書(shū)面通知張某，雙方勞動(dòng)合同于2010年1月14日起解除。離職后張某申請勞動(dòng)仲裁，要求恢復勞動(dòng)關(guān)系及補發(fā)離職后至恢復前的勞動(dòng)報酬。
2010年3月16日A公司董事會(huì )基于經(jīng)營(yíng)困難決定提前解散公司，隨后個(gè)別管理人員開(kāi)始與相關(guān)客戶(hù)及上下游合作伙伴商談終止合作事宜，個(gè)別管理人員著(zhù)手辦理公司注銷(xiāo)相關(guān)手續。

【一審觀(guān)點(diǎn)】
一審法院認為，勞動(dòng)合同法第八十七條的規定，用人單位違反本法規定解除或者終止勞動(dòng)合同的，應當依照本法第四十七條規定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金。按該條文的理解，用人單位不得違反法定條件解除勞動(dòng)合同，即違反法定條件的解除理由并不能成立。本案中，A公司、張某在合同中約定“提前三個(gè)月通知即可以無(wú)條件解除合同”，顯然不在法定解除條件之列，因此A公司構成違法解除勞動(dòng)合同，張某主張恢復勞動(dòng)關(guān)系應予以支持。但至2010年3月16日，A公司董事會(huì )決議作出之后，雙方之間的勞動(dòng)合同所依據的客觀(guān)情況發(fā)生重大變化，雙方之間的勞動(dòng)合同無(wú)法繼續履行，故張某現在再要求恢復勞動(dòng)關(guān)系，法院殊難支持。隨后，一審法院判決A公司補發(fā)張某2010年1月14日至2010年3月16日的工資，支付張某1.5個(gè)月工資的經(jīng)濟補償及1個(gè)月工資的代通知金。張某不服，訴至二審法院。

【二審觀(guān)點(diǎn)】
二審法院認為，張某要求恢復勞動(dòng)關(guān)系至今的主張，根據我國勞動(dòng)合同法之相關(guān)規定，勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據的客觀(guān)情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內容達成協(xié)議的，用人單位提前三十日以書(shū)面形式通知勞動(dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同?？陀^(guān)情況的重大變化亦指履行原勞動(dòng)合同所必要的客觀(guān)條件，如市場(chǎng)情況，生產(chǎn)設備條件、產(chǎn)品銷(xiāo)售條件、勞動(dòng)安全衛生條件等因發(fā)生不可抗力抑或出現其他情況致使勞動(dòng)合同所確定的生產(chǎn)、工作崗位消失，從而發(fā)生了足以使原勞動(dòng)合同不能履行或不必要履行的變化，原勞動(dòng)合同所確立的勞動(dòng)關(guān)系沒(méi)有存續的必要。此系情勢變更原則在勞動(dòng)合同中的確立，目的在于追求勞動(dòng)關(guān)系的公平與正義?；谇笆銮樾蜗狄騽趧?dòng)者并無(wú)過(guò)錯而因客觀(guān)情況發(fā)生變化致合同無(wú)法履行的非過(guò)失解除，為保障勞動(dòng)者利益，用人單位必須在解除勞動(dòng)合同時(shí)，對勞動(dòng)者給予一定的經(jīng)濟補償。據本案在案事實(shí)及現有證據可見(jiàn)，A公司因為自身的經(jīng)營(yíng)原因，于2010年3月16日決定解散公司，該行為系企業(yè)自主經(jīng)營(yíng)權的體現，并無(wú)不當?，F公司實(shí)際已在辦理注銷(xiāo)手續過(guò)程中，租賃辦公用房也已退租，該公司已不進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，其余員工都已解除勞動(dòng)合同，確無(wú)繼續設立張某原所在的XX崗位的必要，原勞動(dòng)合同依據的客觀(guān)情況確已發(fā)生變化，雙方又不能達成一致意見(jiàn)，故勞動(dòng)合同可以解除。張某堅持要求恢復勞動(dòng)關(guān)系至今，本院難以支持。依據法律規定及客觀(guān)事實(shí)，原審法院判令A公司在解除勞動(dòng)合同的同時(shí)，補發(fā)張某的工資，支付張某經(jīng)濟補償及一個(gè)月的代通金，并無(wú)不妥，本院應予以維持。

【分析建議】
勞動(dòng)法鐘永棣老師認為，《勞動(dòng)合同法》第四十八條規定，用人單位違反本法規定解除或者終止勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者要求繼續履行勞動(dòng)合同的，用人單位應當繼續履行；勞動(dòng)者不要求繼續履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。據此，一般情況下勞動(dòng)者享有主動(dòng)權，勞動(dòng)者要求繼續履行的就應當繼續履行，勞動(dòng)者要求賠償金（即2倍經(jīng)濟補償）的就應當判令用人單位支付賠償金；但當用人單位出現勞動(dòng)合同不能繼續履行的情形時(shí)，勞動(dòng)者將喪失主動(dòng)權，這個(gè)情況下只能主張賠償金。至于哪些情形屬于勞動(dòng)合同不能繼續履行的情形，法律沒(méi)有明確規定；司法實(shí)踐中，需要用人單位舉證證明和自圓其說(shuō)，勞動(dòng)仲裁員或法官將結合用人單位的實(shí)際情況、社會(huì )大眾的日常生活經(jīng)驗，站在公平合理的角度進(jìn)行綜合分析與判斷。建議，用人單位應提前咨詢(xún)相關(guān)專(zhuān)業(yè)人士，研究清楚需要保留哪些證據及如何保留。
本案中，法院認定雙方不應繼續履行勞動(dòng)合同是正確。但對于判決補發(fā)離職后至董事會(huì )決議解散前的工資、1倍的經(jīng)濟補償及代通知金，筆者持有異議。過(guò)往大量的判例表明，對于違法解除的案件，要么繼續履行及補發(fā)離職后至復職前的工資，要么不履行但需支付2倍的經(jīng)濟補償，而極少出現本案的判決結果，本案判決結果可能是一種折中的做法吧！